(*) Daniel Américo Velásquez Castro
Ya hace más de un mes que el Gobierno Nacional ha emitido el Decreto Supremo Nº 4668 de 16 de febrero de 2022 que regula “la aplicación de los derechos laborales adquiridos por las Trabajadoras y los Trabajadores, sujetos al régimen laboral de la Ley General del Trabajo” (sic, Artículo 1 del D.S. Nº 4668), por mi parte también quería hace tiempo ya escribir mis impresiones sobre ésta nueva norma legal, sin embargo en el Valle de Tarija, febrero y marzo de cada año son meses de trabajo y alegría por la uva, por la Vendimia, que si bien es conocida por su festival y música de artistas, en realidad la Vendimia es un tiempo de trabajo duro para los que hacemos vino y singani (y ya somos muchos los pequeños productores), es por eso que este Artículo de Opinión tardó este tiempo en producirse, en salir.
En éste tiempo he leído ya varias opiniones respetables a nivel nacional sobre el D.S. Nº 4668, que incluso fue celebrado por la C.O.B., algunas de estas opiniones repiten lo que dice el D.S. Nº 4668, hacen una especie de resumen ejecutivo, y otras opiniones celebran su emisión sin más, sin embargo desde mi punto de vista ninguna de estas opiniones ingresa al fondo del asunto sobre el tema de los derechos adquiridos. Por mi parte encuentro más falencias que motivos para celebrar éste D.S. Nº 4668, por lo que trataré de, en apretada síntesis, exponer mis impresiones.
Hay que ser sincero, emitir una norma legal sobre los derechos adquiridos es una valentía, por cuanto uno de los conceptos jurídicos más difíciles de explicar y por el cual ni los mismos teóricos del Derecho se ponen de acuerdo sobre su contenido, alcance y definición, es el tema de los derechos adquiridos. De allí que muchas veces se definan a los derechos adquiridos por sus efectos o consecuencias (sin dar un concepto en sí de derecho adquirido) como lo hace (para mí) el Artículo más importante del D.S. Nº 4668: “Artículo 2 (Derecho Laboral Adquirido).- I. Es aquel creado bajo el mandato de una ley laboral y que ha sido incorporado al patrimonio de la trabajadora o del trabajador, no pudiendo ser arrebatado o vulnerado por el empleador. II. Se considera también derecho laboral adquirido, todo aquel beneficio creado, definido o reconocido mediante contratos individuales de trabajo, convenios o contratos colectivos de trabajo o laudos arbitrales, mientras establezca su vigencia y la forma convenida por las partes, suscritos en conformidad a la normativa vigente” (sic).
En una primera aclaración el concepto de derecho adquirido existe, con diferentes alcances y matices, en varias Materias del Derecho: Por ejemplo el concepto de derecho adquirido nació en Materia Civil (luego ampliado a otras Materias del Derecho hasta llegar al Derecho Laboral), cuando por ejemplo se reconoce la figura de la usucapión decenal, entregando judicialmente la propiedad como derecho adquirido a una persona física que haya usado como dueña un predio por más de diez años, existen también derechos adquiridos cuando en Materia Administrativa se otorgan Licencias de Funcionamiento a negocios, que mientras sigan funcionando es difícil de revocarles dichas Licencias de Funcionamiento, y así se podrían dar varios ejemplos en distintas Materias del Derecho donde se aplican derechos adquiridos, hasta llegar a Materia Laboral, más reitero la doctrina y jurisprudencia no son pacíficas en cuanto al contenido de los derechos adquiridos, sólo coincidiendo en que para determinar la existencia de un derecho adquirido lo más importante es la permanencia en el tiempo más o menos largo de usar o gozar de un derecho, de una circunstancia dada, de un beneficio, es decir que la doctrina y la jurisprudencia que también son fuente del Derecho ponen énfasis en el tiempo, en gozar de un derecho por largo tiempo, más tarde éste derecho no podrá ser desconocido por haberse convertido en un “derecho adquirido” ¿Y por cuánto tiempo debo gozar de un derecho para convertirse en “derecho adquirido”? La respuesta no es única, sino que es variable y dependerá del intérprete, del Juez encargado de determinar cuánto tiempo es necesario para que una situación se convierta en un “derecho adquirido”, siendo sincero tampoco hay acuerdo sobre “cuán largo” tendría que ser el tiempo para crearse un “derecho adquirido”, sólo los teóricos del Derecho están de acuerdo en que debe haber “permanencia en el tiempo”.
Pero ahora sí vayamos al análisis del Artículo 2 del D.S. Nº 4668, más arriba transcrito, que para mí es el Artículo más importante de esta nueva norma legal y es aquí donde encuentro las mayores críticas: Éste Artículo expresa que un derecho laboral adquirido es aquel creado por una “ley laboral” y que no puede ser arrebatado o vulnerado por el empleador. Primer error, al mencionar sólo “ley laboral” se están dejando de lado muchísimos derechos laborales que han sido regulados a través de Decretos Supremos, Resoluciones Ministeriales o Resoluciones Administrativas, que tienen una naturaleza jurídica distinta y jerarquía inferior a las Leyes en sentido formal, basta un ejemplo, el novedoso en su momento “Segundo Aguinaldo – Esfuerzo por Bolivia” hasta ahora sólo ha sido regulado a través de Decretos Supremos, no ha salido una “Ley Laboral” sobre éste Segundo Aguinaldo ¿Significa que lo estamos dejando de lado, que el goce en el tiempo del “Segundo Aguinaldo – Esfuerzo por Bolivia” al no estar regulado a través de una “Ley Laboral” no puede convertirse en un derecho adquirido de los Trabajadores? Evidentemente no es lo que se quiere. Siendo sincero y amplio, en aplicación del Principio Protector y sus Reglas de “in dubio pro operario” y “de la condición más beneficiosa” se podría interpretar que al decir “Ley Laboral” estamos hablando también de Decretos Supremos, Resoluciones Ministeriales o Resoluciones Administrativas en Materia Laboral, pero hubiera sido mejor una aclaración al respecto en el D.S. Nº 4668.
Sigamos, segundo error del Artículo 2 del D.S. Nº 4668, sólo se incide en que el Empleador no puede arrebatar o vulnerar un derecho adquirido ¿Y si fuera el mismo Gobierno el que desearía arrebatar o vulnerar un derecho adquirido? Pongo un ejemplo, siguiendo con el tema del “Segundo Aguinaldo – Esfuerzo por Bolivia” que no se encuentra regulado por una Ley en el sentido formal sino sólo por Decretos Supremos ¿Qué pasaría si otro Gobierno, con otra visión de la economía, decidiera mediante otro Decreto Supremo abrogar el “Segundo Aguinaldo – Esfuerzo por Bolivia”, no se podría argumentar acaso que se trata de un derecho laboral adquirido? Más hubiera valido, que se ponga énfasis en que los derechos laborales adquiridos no pueden ser arrebatados por nadie, es decir asegurar las condiciones laborales actuales y que éstas no puedan retroceder, reducirse, al ser derechos laborales adquiridos, ni por otras Leyes Laborales que busquen su minimización o eliminación, con lo cual lograrías que las condiciones laborales actuales se mantengan en el tiempo y sólo puedan modificarse cuando mejoren las condiciones laborales de los Trabajadores, es decir siempre ampliándolas y nunca reduciéndolas.
Por último, tercer error del Artículo 2 del D.S. Nº 4668, establecer que sólo el mandato de una “Ley Laboral” crea “derechos laborales adquiridos”, cuando en ésta materia son muchísimos más numerosos los casos de creaciones de derechos adquiridos por fuera de la ley (ex lege), pongo un ejemplo en materia laboral deportiva, un jugador de fútbol estrella es contratado por un Club que maneja grandes sumas de dinero y para convencer al jugador estrella, parte de la negociación de su llegada y su misma contratación incluye un Contrato por cinco años, pago del alquiler de una casa y el otorgamiento de un Vehículo propio para su transporte, evidentemente éstas últimas concesiones no encuentran asidero en una Ley Laboral, sino que son concesiones particulares del Club para convencer al jugador estrella de la contratación (algunas veces incluso no se los expone en los Contratos escritos), el goce en el tiempo de éstos beneficios extras si se ha considerado por la doctrina como derechos adquiridos por lo que a una nueva Directiva del Club que quiera renegociar el Contrato del jugador estrella le será dificultoso suprimir éstos beneficios extras, recuerden que lo más importante en los derechos adquiridos es su goce en el tiempo más o menos largo.
No es mi intención sólo señalar los problemas del D.S. Nº 4668, sino sólo escribir mis impresiones del mismo como estudioso del Derecho Laboral, si hay algo que resaltar de la emisión de éste D.S. Nº 4668 es que sirve como una reafirmación, una ratificación de que los derechos laborales existentes no pueden ser menoscabados, disminuidos, alterados o diferidos por los Empleadores (Artículo 4 del D.S. Nº 4668).
(*) Magíster en Derecho de la Integración Económica por la USAL (Argentina) y la Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne (Francia). Especialista en Derecho de la Empresa por la UB (Argentina). Abogado por la UCB (Bolivia).